107年8月號 道 法 法 訊 (316)	DEEP & FAR
商標法消費者保護原理消退之基本理由： 過度保護之法院及扼殺售後 消費者使用之途徑(40) Michael A. Johnson原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
IV. 調查混淆誤認及塑造消費者期望 儘管法院在憲法上僅限於裁決案件或爭議，並且沒有明確負責制定政策，但法院對社會和經濟政策之塑造並不陌生 (註一)。司法機構不一定僅係對流行信仰或預期之反映。如果是這樣的話，如Brown v. Board of Education等重要憲法判決將從未如此決定 (註二)。事實上，根據法律現實主義學派之觀點，是每個法官都考慮或應該考慮之事情，因此法院應該就其所依賴之政策考慮明確表態 (註三)。當然，由於司法機構對“刀劍或錢包…”沒有任何權力，因此法院在社會改革程度上現實受到限制 (註四)。此外，司法激進主義經常與民主理想相對立，而受到嚴厲批評 (註五)。 註一：一般參見Gerald N. Rosenberg，The Hollow Hope: Can Courts Bring About Social Change?(希望落空：法院能否帶來社會變革？)（「法官在我們之政治結構中於歷史上只扮演一順從的角色，而除此之外之任何事情都是非法的...... 這說法是虛假之歷史，旨在削弱此國家創始人意圖建立政府三權分立之制度。」） 註二：儘管種族隔離曾係社會規範之事實，但Warren法院認為，公立學校之種族隔離係違憲的，在公共教育之脈絡背景下，分離但平等在本質上是不平等的。 註三：一般參見John Henry Schlegel, American Legal Realism & Empirical Social Science (美國法律現實主義及經驗社會科學). 註四：聯邦黨人第78號 (Alexander Hamilton) 可在http://www.constitution.org/fed/federa78.htm 註五：參見，例如，Max Boot，Out of Order：Arrogance，Corruption，and Incompetence on the bench 93 （”美國曾是一民主國家。現在，它擁有立憲主義所有標記，一民有，一民治，一民享政府(所謂民係參加過法學院之人士)。法官對我們的生活承擔了前所未有的權威，篡奪了曾經授權給當選立法者之權力，實立於法令或憲法本身沒有堅實之基礎上。”）相較於Mark Kozlowski，The Myth of the Imperial Judiciary: Why the Right is Wrong about the Courts (帝國司法神話：為什麼法院的權利是錯的) （其認為如果沒有最高法院對憲法日益開明之解釋，美國就不會享受她今天所擁有之廣泛自由。）