107年5月號 道 法 法 訊 (313)

DEEP & FAR

 

 

 
變革性使用的檢驗在平衡宣傳權與第一修正案權利上已經取代了第二巡迴羅傑斯檢驗？

 

周大鈞 專利工程師

•元智大學電機學系

•台灣科技大學電子所肄

 

VI. 羅傑斯重訪

    哈特和凱勒的判決提出了問題：是否面對這個問題時，第二巡迴將採用轉換性使用測試，而不是自己的羅傑斯檢驗來分析對涉及藝術作品內容的宣傳主張的權利的第一修正案辯護。許多人認為羅傑斯檢驗沒有充分評估是否藝術作品搭了個人的肖像的便車。羅傑斯所要求的就是肖像的使用與被告的作品相關，這個標準很容易被滿足，且很多人相信沒有公平地平衡相競爭的利益。有小問題是，在哈特和凱勒的羅傑斯檢驗的適用，會造成有利於EA的裁決，因為運動員的圖像是明顯相關到電子遊戲本身，而不是只是偽裝廣告。事實上，如上所述，這一點是哈特案件的地區法院所達成的結論。毫不奇怪，在哈特和凱勒的聲請中，EA敦促採用羅傑斯檢驗而非轉換性使用檢驗。EA認為，轉換性使用檢驗只對以幻想或扭曲的個人描繪，而非對準確或現實者提供第一修正案保護，且它警告說：如果從字面上適用，它不會保護在傳記、電影或紀錄片的個人名字或肖像之使用。

    另外一個關心，就如同在哈特和ETW案件中轉換性使用檢驗的不一致的適用看似所表現的那樣，並通過在哈特和凱勒與適用對比多數意見的檢驗之不同意見所獲得之對比結論，乃轉換性使用檢驗本質上是主觀的，使以下成為可能：不同的法院在適用上會有不一致之處。認定由第一修正案所保護的ETW的老虎伍茲的描述與沒有得到保護的喜劇III中的各種商品的三個傀儡的木炭渲染之間的區別，是比較容易掌握(這是相較於在ETW中使用伍茲肖像之使用與在EA電子遊戲中Hart和Keller的頭像之間的區別而言)。