107年3月號 道 法 法 訊 (311)	DEEP & FAR
商標法消費者保護原理消退之基本理由： 過度保護之法院及扼殺售後 消費者使用之途徑(35) Michael A. Johnson原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
IV. 調查混淆誤認及塑造消費者期望 由於未經授權之複製品數量激增，被認為缺乏稀有性之LOUIS VUITTON包包是不會混淆產品之來源，但缺乏稀有性肯定會對相關效用產生不利影響。Lemley及McKenna反而主張對此些案件待以虛假廣告訴訟，一併放棄商標保護。 但是，如果法院可以有效地塑造消費者期望，此放棄是不必要的。 為了滿足其規範創造角色及平衡對塑造這些期望之需要之實際消費者期望，法院必須了解消費者期望是擺在首位。因法院不具備必要資源，其依靠商標訴訟收集資訊，通常是藉由調查，以了解典型消費者之混淆誤認及期望。儘管現在調查被認為是消費者混淆誤認及預期之最有力證據，但是他們卻遭遇了一紮實之懷疑，因為商標訴訟可預見之偏見各方聚集並且進行該等調查 (註二)。各方可以很容易地制定調查問題，期獲有利一方之回應(註三)。在Sears, Roebuck & Co. v. All States Life Insurance Co.案所進行之一調查中使用一系列問題印證了這種建議之力量。Sears案中Roebuck, Sears進行一調查以確定消費者是否因被告「All States Life Insurance」之使用及Sear 「Allstate Insurance」之使用，致生混淆誤認。 註二：參Indianapolis Colts, Inc. v. Metro. Baltimore Football Club Ltd. （將“蘭哈姆法案”中的調查稱為“調查研究者黑色藝術”之產物）；一般參Tushnet（使用認知科學來展示調查技術如情境可以對結果產生之強大影響力）。 註三：參例如Gerald Zaltman，消費者如何思考：對市場心態的基本見解171 (2003) （”在一項研究中，研究人員發現，消費者根據被訪問之原因，在酒吧中描述他們最近之經歷是不同的。”）