107年1月號 道 法 法 訊 (309)		DEEP & FAR
毀謗性、傷風敗俗且蔑視之商標的問題（之二）	賴以斌 專利二組副主任 · 東吳大學微生物學系 · 中興大學分子生物研究所
當PTO審查一件商標時，它的含意是以當代看法的背景來評估。審查官只需要證明：購買大眾的可觀部分將會把該用語認識以及瞭解為粗俗的而以拒絕為正當。粗俗的、毀謗性的或傷風敗俗的含意可參照法院判決、商標審理暨上訴委員會（簡稱「委員會」）或字典定義來建立。 如果商標「將對一般大眾中的可觀組合的良心及道德感冒犯的」，則PTO將拒絕註冊。一般大眾中的可觀組合並不等同於大多數，相反地，它是涉及證據（包括字典定義、新聞文章及雜誌文章）使用的客觀標準，以確定是否一般大眾認定一件商標是傷風敗俗的。該試驗是在In re McGinley中建立的，但法院既不證明它，也不解釋它。的確，不同意見表達了對於「可觀組合」指的是什麼或者吾人如何可具有「一般大眾」之「組成」感到生氣。無論如何，當一個用語的唯一定義是粗俗的，那麼該用語可能將不會是可註冊的。例如，用於手提袋及皮夾的商標「BULLSHIT」以及用於成人電話交談的商標「JACKOFF」被認定是傷風敗俗的且蔑視的，因此是不可註冊的。 此標準也適用於僅由虛擬影像所組成的商標。在一個例子中，一位申請人企圖註冊帶有中指伸長的手形的酒瓶。委員會認為該手勢是極度冒犯的咒罵語的視覺等同物，而拒絕註冊。 然而，當對一個用語是否是粗俗的有疑問時，委員會及聯邦巡迴法院都以對申請人或註冊人有利來解釋。為了解決「關於一件商標是否是傷風敗俗或蔑視的」的模擬兩可問題，聯邦巡迴法院已採用「可觀組合」試驗。確定待申請的商標是否為傷風敗俗的或蔑視的，是基於一般大眾的「可觀組合」是否意識到該商標在待申請商品或服務的背景中具有粗俗的含意。 （待續）