106年3月號 道 法 法 訊 (299)	DEEP & FAR
商標法消費者保護原理消退之基本理由： 過度保護之法院及扼殺售後 消費者使用之途徑(23) Michael A. Johnson原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
III. 自消費者保護漂移 B. 為什麼法院似乎已經自消費者保護偏移：產品定位和消費者期望 消費者之期望可能基於消費者在市場中經驗而快速改變，而後法院使用該等期望以確定商標之特定使用是否足以構成侵權之混淆誤認 (註一)。倘法律有別於消費者期望，即若消費者相信商標使用須被授權，而此授權實際上非法律上所要求，則消費者可能會感到困惑。因此，如Dogan及Lemley在商品銷售權利領域所持，“一基於消除消費者混淆誤認之法律，可能有義務賦予商標所有權人權利，即 [消費者期望] ......以避免此種混淆誤認。McKenna及Lemley二位教授做出一類似意見：“擴大商標法以防止混淆誤認之遠景將改變消費者期望，而使得基於遠端連結之基礎更可能造成混淆誤認之形式，如此將可能進一步使商標法有擴展之必要...”。這種情況下，即消費者期望影響商標法，且商標法進而反過來影響消費者期望，誠然是循環的。如果商標法禁止商標之特定使用，並因而要求授權或許可，消費者會認此為規範（縱使此一規範係源造於“不良法律決定 (bad legal decisions)” (註二)），反之亦然。 註一： 參如Polaroid案 (認為 “實際[消費者]混淆誤認之證據”係認定混淆誤認可能性時，被衡量之八要素之一）; 亦參Dogan & Lemley案 (討論消費者期望可能改變商標法之想法。) 註二： Dogan & Lemley案：商標法是否應當僅反映社會規範之問題，係一超出本文範圍之更廣泛問題。