104年6月號 道 法 法 訊 (278)		DEEP & FAR
歐洲聯盟法院(二)	王紫潔 法務專員 ．東吳大學法律學系學士
商標的相似性 歐洲聯盟法院(ECJ)確認在該指令之第5條第1項^[1]下之侵權評估，商標混的可能性，必須係全球範圍內，並考慮到所有相關因素。然而，其指出係一個商標的可為其他商標利用的構成要件並非係此等因素之一。法院駁回了公共利益和在全球鑑別測試具有任何相關性的概念。當考量是否一般可利用性在第5條第2項^[2]下具有對公眾心目中是否有足夠的鏈接之評估具有衝擊，歐洲聯盟法院得出同樣的結論。 依該指令^[3]之第6條第1項第b款考量其限制，法院主張這些已說明了可利用性之概念，因第三方被允許使用描述性的指示。然而，第三方不應被允許使用那些指示，而竟使得它們開始充作一不具描述性，而具識別性功能以指示來源，其係相當清楚的。 歐洲法院確認公眾利益在確保某些商標之利用可能性在可商業使用時，並無足輕重，而以混淆可能性或稀釋化來評估給予一商標的保護範圍。現今是很清楚的是，如果該商標有使用和如果它與先前商標的相似性，係可與早先權利所有權者建立一連結，則商標侵害將會被確認。

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[1] 第5條第1項指出：

該註冊商標應賦予所有人其中的獨占權。該所有人有權阻止所有的第三人未經其同意使用在貿易的過程中：

a. 任何標誌和關連相同上於已註冊之商標的商品或服務，其係和商標相同;

b. 任何標誌因其與商標之同一性或相似性及商標與標誌所涵蓋之同一或相似之商品或服務，而其在部分的公眾中存在一混淆可能性，且其包括標誌和商標之間的關聯的可能性。

[2]第5條第2項指出：

任何會員國也可以規定所有人有權阻止所有第三方在貿易的過程中未經其同意而將與商標同一或類似之標誌，使用在關連之與些註冊商標不相似的商品或服務上，而後者已在成員國有聲譽，且該標誌之使用無正當理由會取得不公平的優勢，或者是不利於商標識別性或者是商標的聲譽。

[3] 指令第6條第1項第b款規定：

一商標不允許所有權者去禁止第三方的使用，在商業交易期間，….指示關於種類、品質、數量、意圖目的、價值、地理來源、商品的製造日期或是服務之提供、或是商品或服務的其他特徵….。