104年3月號 道 法 法 訊 (275)	DEEP & FAR
混淆誤認因素分析：認知更新 (8) Jerre B. Swann原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
III. 因素之認知順序 C. 市場鄰近 在所有實際案例中，品牌強度（商業上及概念上間常無差異）及鄰近（各自常詳細地）係就個別標題被分析。然而，在許多情況下，僅二者之一為品牌比較機會及混淆誤認可能性評估之真實世界基礎。 例如在因 Dodge Viper (道奇毒蛇)「大馬力中型汽車（muscle car）」複製品而涉及混淆誤認可能性之Chrysler Corp. v. Silva案中，地方法院：(a) 判定原告勝出商業包裝之近似性及（市場）強度，然被告勝出鄰近（其分為商業及廣告二途徑）及意圖；及 (b) 而在均分混淆誤認數值下，對被告進行判決。第一巡迴法院於發回原審判決中論述： 「地方」法院意見大部分著重於【欠缺鄰近及所預期購買者不同】，進而判定購買者將 無被誤導可能。Chrysler對此無爭執…。反之，此案例依據何者被認作售後混淆誤認－對於源自於原創者商譽立場有利益及可能被誤導之觀察者。 關於售後混淆誤認，第一印象認知係必要的而無關於鄰近 (註一)。地方法院於Silva案中對於鄰近之廣泛討論因而係實質上司法資源之浪費。當商標係心中首重，而遭遇新近商標使用時，其伴隨消費者及係可供比較－就產生混淆誤認之評估，並非依據新近商標使用之鄰近。「【對於第一巡迴法院】，確實難以理解為何【於相類似產品上】相類似及商業包裝【商業上】強度占上風之Chrysler會敗訴…」及其即常係「開關（open and shut）」之結合（當然除非消費者係高度地成熟及經歷共存多年後無實際混淆誤認）(註二)。 註一：超越銷售點分析的確常難以確定品牌比較真實世界機會之頻率。McCarthy教授建議：－順序陣容研究係「為一複製品牌或商業包裝廣告推出市場過程之企圖，進而於市場上面對相近似及相異品牌或商業包裝」。作者之見，「廣告曝光(advertising exposure)」之程度及認知理應附有證明－即藉由若干努力估算其新近效果之持續期間。 註二：參Vincent N. Palladino, 非商標合理化：另一觀點 (Genericism Rationalized: Another View)。無要素（如第三巡迴法院於A&H Sportswear, Inc. v. Victoria’s Secret Stores, Inc.案判決）或二要素結合（如第六巡迴法院於Wynn Oil Co. v. Thomas案判決）得一貫地預言混淆誤認可能性。例如在混淆誤認可能性評估調查方法效果：概念上分析及經驗上檢驗 (The Effect of Survey Method on Likelihood of Confusion Estimates: Conceptual Analysis and Empirical Test)中，如Itamar Simonson指出Rolex及Ronex手錶間之混淆誤認為消費者涉入所排除。