104年2月號 道 法 法 訊 (274)	DEEP & FAR
混淆誤認因素分析：認知更新 (7) Jerre B. Swann原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
III. 因素之認知順序 B. 較早商標之強度 當其相對於較早商標僅扮演概念上夠強 (或其不具強度) ，直覺可知：確實具備概念上強度特徵（例如獨特性）之相近似商標，而非不具此特徵相近似商標，於市場上作比較，係較可能被認為有關於混淆誤認可能性評價之目的。在Squirt案變體(Squirt-variant)混淆誤認研究(一系列或一順序陣容)，被告在回答封閉型問題中找線索，及於產生相同/關係企業推論中共同獨特性將增強相近似性。 C. 市場鄰近 就非第一印象之商標，關於來源關聯基礎之推論，要求商標存在足夠實質或時間鄰近，以便創造「二系爭商標可能地循序或一起被評價之真實世界狀況」(註一)。儘管於相同或相類似商品之相同商標，如不具商業上強度或鄰近，係不可能造成混淆誤認 (註二)，及就相近似或相關產品販售於相重疊消費者或相重疊之市場上，而若僅概念上夠強之商標而言，鄰近要求固有地限制其可及之範圍。 註一：參Thoip v. Walt Disney Co.案。作者認為法院於Thoip案中相較於時間鄰近，過分地關注實質（”密切”）鄰近。在記憶中有「新近效果」－相較於十日前，吾等較易記起今日早餐為何；吾等早晨餐點記憶尚未受侵蝕或淹沒於每日活動之凌亂中。參Hoyer & MacInnis案。吾等可能於看過一較弱品牌廣告宣傳或櫃臺後之品牌（特別地若該品牌係概念上夠強（如獨特的）），因而駐留在心中些許時日。Thoip案之一順序陣容－Squirt案變體(Squirt-variant)是否為一混淆誤認之適當分析檢測，可能因此常取決於新近效果之持續－亦即：僅概念上夠強之品牌(如有)，將會留於心中多長，以利其與一被控侵權相較。依作者之見，Thoip案中獨特Disney襯衫（及原告可能提供之物品）就可以說是高度涉及孩童特色之T恤而言，將伴隨消費者從此一商店至彼一商店－而輕易地將這二在地理上有所差易之商標，置於腦海中為順序比較和評估。 註二：商標侵權調查之父Hans Zeisel博士，於一1989案例中，對於Gap所賣「Workforce」牛仔褲及Sears Roebuck所賣「Workforce」襪子，面對代表35％「相同公司」回復之傳統Squirt案。其引導二研究「以估量消費者曾遭遇二[品牌]之可能性」及得到可能性分佈於0.5％至1％之間；其推斷「在Gap消費者範圍下，消費者混淆誤認可能性非35％，而是低於1％…」Hans Zeisel and David Kaye，以數字證明它(Prove It with Figures 167-69 (1997))。