104年1月號 道 法 法 訊 (273)		DEEP & FAR
智慧財產法院應否革新、廢除或改名(十)	蔡清福　律師 ·　交大航技系輪機組畢業 ·　輪機高考及格 ·　輪機甲種特考及格 ·　台大法律系畢業 ·　律師高考及格 ·　東吳法碩甲組碩士 ·　創立道法法律事務所
十七、二審判決認為上訴人未舉證證明系爭專利所製成之物品在系爭專利申請專利前， 為國內外未見，故無法推定被上訴人阿托公司所製造之系爭裝置為以系爭專利所製造。 身為法官，竟無基本之法學邏輯，令人驚異。查，舊專利法第87條第1 項(相當於新專 利法第99條第1項)規定：「製造方法專利所製成之物品在該製造方法申請專利前為國 內外未見者，他人製造相同之物品，推定為以該專利方法所製造。」其中「製造方法專 利所製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外未見」固為發生推定效力所應具備之 要件，唯關於該要件是否具備，依舉證責任分配之法則，應由該他人就「製造方法專利 所製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外已見」負舉證責任，而非由專利權人就 「製造方法專利所製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外未見」負舉證責任。因 依證據法則，吾人僅能證明有，而無法證明無。此外，吾人亦得如次推論。 民事訴訟法第277條規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」在一般情形，主張發生「法律 上推定」之效力者，固應就其要件負舉證責任，故雖專利法所規定之要件為「製造方法 專利所製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外未見」，然於系爭專利已經主管機 關獲准專利後，即已如此履行初步舉證責任。又，如吾人深一層思考此要件，其乃為「消 極要件」，專利權人亦無從舉證（有如刑法上，被告無法證明自己未偷贓品一般），試 想專利權人如必須就該要件負舉證責任，則唯一證明方法，必係檢索先前技術，於檢索 完畢後，無論有無檢索到申請前有相同之物品，如均告知法院未檢索到申請前有相同之 物品，此時專利權人是否已盡其舉證責任？由此可知，如由專利權人就「製造方法專利 所製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外未見」負舉證責任，依其情形，顯失穩 妥，而有民事訴訟法第277條但書規定之適用，亦即此時應由該他人就「製造方法專利 所製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外已見」負舉證責任，始稱允當。此外， 受命法官似乎不以充任法官為已足，而亟欲同時扮演超級專利審查員角色。於被上訴人 所未提及之專利進步性之功擊防禦方法，受命法官假扮自己為超級審查員，一併代被上 訴人提出而據為認定系爭專利不具進步性之攻擊防禦方法。受命法官嗜任專利審查員似 乎遠勝法官，不知為何不思轉換人生跑道，以伸抱負？ 十八、就舉證責任部分，二審判決又謂：「上訴人主張被上訴人侵害系爭專利方法部分， 其應先舉證證明：(1)符合該製造方法直接製得之物品於申請專利前為國內外未見者； (2)被上訴人製造之物品同於該製造方法直接製得之物品。上訴人已盡舉證責任，始有 推定之適用，而生舉證責任倒置之結果，否則仍須由主張責任原因成立之上訴人，就被 上訴人侵害其所有之系爭方法專利權，負舉證之責任(參照最高法院98年度台上字第 367 號民事判決)。」二審判決不知何故，似欲意圖混淆視聽，刻意將最高法院98年度 台上字第367 號民事判決移花接木於其上述論斷後，而欲藉此強加舉證責任於上訴人。 惟如仔細閱讀該判決，可發現其中根本並未有隻字片語提及專利權人必須就「製造方法 專利所製成之物品在該製造方法申請專利前為國內外未見」負舉證責任。 一判決具一錯誤或可批判之處，已足令人憂慮或愧疚，乃該二審判決同時具以上十八處 明顯瑕玼，其故或有三，其一：該法院或法官太不認真或荒唐；其二：該法院或法官太 急躁或剛愎自用；其三：必有隱情或不知何故？有關本案案情之探討，筆者擬盡於此， 以下謹發抒法院所應為，或良好司法或專利法律體系或制度之樣貌若何？過去若有或或 有黑暗，且令其逝去，期待以陽光、正面或光明之希望，迎接美好之未來圖像。 查，法院通常之工作乃在整理雙方論點，汰蕪存菁，令雙方就關鍵爭點充分攻防與辯論。 說來如此容易，實際執行之際，未知為何若彼艱難？理論言之，法院或法官所扮演最高 明之境界，乃自兩造之陳述，找出真正(或至少接近)事實，依法或造法為公平正義之判 決。言說容易，然此簡易境界之達成，法院或法院本身須備以下兩條件： 一) 法官須神智清明：因有當事人會陳述不清、亦會有當事人試圖扭曲或說謊以謀 己利，在法官尚未修煉成聖成佛而依然有情慾或我執之前，吾人僅能冀盼或鼓勵法 官盡力如此自我修練； 二) 法官對專利法規掌握精熟：此乃基本配備，似無須多說。縱有所不足，如善於 捕捉真理何在，自兩造代理人所主張，通常似亦可得其直。 包青天之能傳誦千古，乃因前述簡易境界並非易得或常見。