103年12月號 道 法 法 訊 (272)	DEEP & FAR
混淆誤認因素分析：認知更新 (5) Jerre B. Swann原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
III. 因素之認知順序 i. 商標之近似 如最高法院於Kellogg Co. v. National Bicuit Co.案中所述，「物品商譽之分享…係就全體所擁有權利之行使－而在其自由行使中，消費大眾深感興趣」。商標法中「一般預設規則（General default rule）」係「自由競爭（free competition）」(註一)。就法律上而言，僅或主要地由產品類似引起之混淆因而不足以構成侵權行為。 更確切的說，第三巡迴法院描述商標近似之特徵為「單一最重要因素」(註二)。依筆者之見，其作為一重要因素係更好理解。商標或商名之某內在「相似門檻值（threshold resemblance）」須存在「觸發外在因素之質問…」(註三)。 在相關文章脈絡，其關鍵常在混淆誤認可能性調查中被認為必要，俾過濾測試胞元結果之「噪音雜訊」（尤其是推測、趨同回覆、非故意、人為失誤、需求效果、市場佔有率效果、天生固有類別混淆誤認、偏見等）。依筆者之見，作為允許有別於產品成分或其他非商標因素之品牌商標構成要素，乃決定所報告混淆誤認之因果關係推論，係更好之理解 (註四) (註五)。 註一：Graeme B. Dinwoodie著Reconceptualizing the Inherent Distinctiveness of Product Design Trade Dress (產品設計商業外觀包裝固有識別性概念重建)。 註二：參A&H Sportswear, Inc. v. Victoria’s Secret, Inc.案。(若產品直接地相衝突競爭，而商標明顯地非常近似，地方法院法官應僅須考慮商標本身近似性)。 註三：Sun-Fun Prods., Inc. v. Suntan Research & Dev. Inc.。 註四：消費者通常在品牌傘下對於商標及產品（種類及屬性）混為一談。參Jerre B. Swann著 An Interdisciplinary Approach to Brand Strength（品牌實力跨科方法）。 註五：參Shari S. Diamond著Reference Guide on Survey Research（調查研究參考指南），科學證據參考手冊（「調整許多調查計畫係可能的，因而關於商標效力之因果關係推論…變得明顯清楚。藉由增加適當對照組，調查專家得直接地測試刺激之影響」）；Cumberland Packing Corp. v. Monsanto Co.（「在因果命題測試中，適當對照使用係至關重要的。」）