103年11月號 道 法 法 訊 (271)	DEEP & FAR
混淆誤認因素分析：認知更新 (4) Jerre B. Swann原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
I. 序 II. 混淆誤認之認知基礎 …在回復[何為事件A源自方法B之可能性]等問題時，吾人典型地依據可能性係藉由A類似B程度評估之代表性啟發。例如，當A高度地代表B，A源自於B可能性之判斷為高。反之，若A不類似B，A源自於B可能性之判斷為低 (註一) 。 如法院於Beneficial Corp. v. Beneficial Capital Corp.案中非專業術語評論，「部分普羅大眾對於具類似名稱之類似公司，將作出可能有商業關聯之合理設想…」(註二)。法院於Wynn Oil Co. v. Thomas案中判定：被告於相同商品上使用相同商標…該案係‘一清二楚(open and shut)’及不涉及商標侵權責任認定之冗長訴訟，作為代表性啟發最極致表達 (註三)。 註一：Daniel Kahneman及Amos Tversky著Judgment under Uncertainty(不確定概念下判斷)：啟發及偏見4(1982)。亦參Gita V. Johar及Michel Tuan Pham之Relatedness, Prominence, and Constructive Sponsor Identification (相關性、聲望及推定贊助者認定)，論述贊助認定脈絡之相關性/代表性啟發。 註二：529 F. Supp. 445, 450-51 (S.D.N.Y. 1982)。因Beneficial調查中之來源/盟屬問題係「引導」，且調查並未複製市場情狀（在來源問題中，並列呈現之商標並非係市場上實際鄰近的），法院相應地認定「其所建立者未逾名稱類似」，然而從其市場上廣泛共享經驗，見解仍反映司法評價：消費者已廣泛地共享品牌之輪廓及廣泛地共享競爭者或第三人能在不侵害該品牌權利下，可如何接近其他品牌之想法意見。參Jacoby, (混淆誤認可能性結論非反應個人心態。更確切地說，…關鍵點在於：由於已揭露於相同產品…廣告及經驗…，許多個人發展有關相同項目[或輪廓]而擁有許多共通節點之認知網路)；Jacob Jacoby, Sense and Nonsense in Measuring Sponsorship Confusion (衡量贊助混淆誤認之理性及非理性) 。 註三：839 F.2d 1183, 1191 (6^th Cir 1988)(引用4 Thomas J. McCarthy著Trademarks and Unfair Competition (商標及不公平競爭) §23.3)。 如下所釋，關於帶有弱識別性商標之商品及透過不同商業管道流通，結論是不正確的。