103年 9月號 道 法 法 訊 (269)		DEEP & FAR
專利法Q & A	蔡律灋 律師 •臺灣大學法律學系 •臺灣大學法律學研究所

Q：於專利民事侵權案件之確定判決中，法院消極不適用智慧財產局所發布之「專利審查基準」，是否構成民事訴訟法第496條第1項第1款所稱之「適用法規顯有錯誤」？

A：詳如下述。

1. 相關依據：

(1) 司法院大法官釋字第137號解釋謂：「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」

(2) 司法院大法官釋字第216號解釋謂：「法官依據法律獨立審判，憲法第八十條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第一三七號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。惟如經法官於裁判上引用者，當事人即得依司法院大法官會議法第四條第一項第二款之規定聲請解釋。」

(3) 司法院大法官釋字第374號解釋理由書謂：「司法院大法官審理案件法第五條第一項第二款規定，人民於其憲法上所保障之權利，遭受不法侵害，經依法定程序提起訴訟，對於確定終局裁判所適用之法律或命令發生牴觸憲法之疑義者，得聲請解釋憲法。其中所稱命令，並不以形式意義之命令或使用法定名稱（如中央法規標準法第三條之規定）者為限，凡中央或地方機關依其職權所發布之規章或對法規適用所表示之見解（如主管機關就法規所為之函釋），雖對於獨立審判之法官並無法律上之拘束力，若經法官於確定終局裁判所引用者，即屬前開法條所指之命令，得為違憲審查之對象，迭經本院著有解釋在案（釋字第二一六號、第二三八號、第三三六號等號解釋）。至於司法機關在具體個案之外，表示其適用法律之見解者，依現行制度有判例及決議二種。判例經人民指摘違憲者，視同命令予以審查，已行之有年（參照釋字第一五四號、第一七七號、第一八五號、第二四三號、第二七一號、第三六八號及第三七二號等解釋），最高法院之決議原僅供院內法官辦案之參考，並無必然之拘束力，與判例雖不能等量齊觀，惟決議之製作既有法令依據（法院組織法第七十八條及最高法院處務規程第三十二條），又為代表最高法院之法律見解，如經法官於裁判上援用時，自亦應認與命令相當，許人民依首開法律之規定，聲請本院解釋，合先說明。」

(4) 司法院大法官釋字第177號解釋謂：「確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者，自屬民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所定適用法規顯有錯誤之範圍，應許當事人對之提起再審之訴，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。最高法院六十年度台再字第一七○號判例，與上述見解未洽部分，應不予援用。惟確定判決消極的不適用法規，對於裁判顯無影響者，不得據為再審理由，就此而言，該判例與憲法並無牴觸。」

該解釋理由書謂：「查判決適用法規顯有錯誤，係指應適用之法規未予適用，不應適用之法規誤予適用者而言，民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款，原係參照有關民事訴訟法第三審上訴理由及刑事訴訟法非常上訴之規定所增設，以貫徹憲法保障人民權益之本旨。按民事第三審上訴及刑事非常上訴係以判決或確定判決違背法令為其理由，而違背法令則兼指判決不適用法規及適用不當而言，從而上開條款所定：「適用法規顯有錯誤者」，除適用法規不當外，並應包含消極的不適用法規之情形在內。」

(5) 最高法院 79 年度第 1 次民事庭會議決議謂：「所謂法規，係指本國制頒之法律(包括條約)及與憲法或法律不相牴觸之有效命令及省法規、縣單行規章而言；不問其為實體法、程序法、公法或私法，又民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。故判決應適用習慣或法理而不適用，或適用不當時，概屬違背法令。其違背現尚有效之司法院解釋及最高法院判例者，亦同。」同決議並謂：「第二審法院對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，雖得依據法律表示其確信之見解，第三審如認其見解違法不當，仍應認為違背法令。」

(6) 最高法院60年台再字第170號判例謂：「民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例顯然違反者而言，並不包括消極的不適用法規之情形在內，此觀該條款文義，並參照同法第四百六十八條將判決不適用法規與適用不當二者並舉之規定自明。」

2. 綜合分析：

(1) 「專利審查基準」為行政命令中之「行政規則」，且為「解釋性行政規則」，亦即其為「智慧財產局就其職掌所作有關法規釋示之行政命令」。

(2) 依司法院大法官釋字第137號解釋之意旨，法院對於專利審查基準不得逕行排斥而不適用，如欲排斥而不適用，應依據法律表示其合法適當之見解，亦即應於判決理由中表示其合法適當之見解，以說明其排斥而不適用之理由。

(3) 依司法院大法官釋字第216號解釋之意旨，法院對於專利審查基準得予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束。由此可知，專利審查基準本即為法院得予以引用之法規，而具有「法規範」之性質，僅法院得依據法律表示適當之不同見解而已，並非法院得完全排斥而不適用。

(4) 依司法院大法官釋字第374號解釋理由書之意旨，「解釋性行政規則」為行政機關依其職權對法規適用所表示之見解，「判例」及「決議」則為司法機關依其職權對法規適用所表示之見解，兩者之性質類似，甚至判例及決議於性質上均應視同「行政命令」，即「司法行政命令」，此時其即屬於「解釋性司法行政規則」。因此，「適用法規顯有錯誤」中之法規既包括「判例」及「決議」，則理應包括「解釋性行政規則」，如專利審查基準。

(5) 依司法院大法官釋字第177號解釋及其理由書之意旨，確定判決消極不適用法規，顯然影響裁判者，自屬適用法規顯有錯誤之範圍。又判決適用法規顯有錯誤，係指應適用之法規未予適用，不應適用之法規誤予適用者而言。民事第三審上訴係以判決違背法令為其理由，而違背法令則兼指判決不適用法規及適用不當而言，從而適用法規顯有錯誤，除適用法規不當外，並應包含消極不適用法規之情形在內。由此可知，「適用法規顯有錯誤」應包括「顯然不適用法規」及「顯然適用法規不當」兩種情形。此外，不適用法規及適用法規不當中之法規除包括「判例」及「決議」外，亦應包括「解釋性行政規則」，如專利審查基準。

(6) 依最高法院 79 年度第 1 次民事庭會議決議之意旨，第三審上訴理由中之不適用法規及適用法規不當，其所謂之法規係指本國制頒之法律(包括條約)及與憲法或法律不相牴觸之有效命令及省法規、縣單行規章而言。其中「與法律不相牴觸之有效命令」本應包括行政命令中之「解釋性行政規則」，蓋法院於審判案件時，本得依職權適用或不適用「解釋性行政規則」，如予以適用，則可能有適用法規不當之情形，如不予適用，則可能有不適用法規之情形。就再審而言，「適用法規顯有錯誤」既係指「顯然不適用法規」及「顯然適用法規不當」，則其中所謂之法規即應包括「解釋性行政規則」。又依該決議之意旨，法規既包括「判例」及「決議」，則理應包括「解釋性行政規則」，如專利審查基準。

此外，依該決議之意旨，第二審法院對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，雖得依據法律表示其確信之見解，第三審如認其見解違法不當，仍應認為違背法令。此即係指第二審法院對於解釋性行政規則，依據法律表示其確信之見解，而不適用解釋性行政規則時，第三審法院如認為其見解違法不當，仍應認為違背法令，即有不適用法規之情形。由此可知，法院對於解釋性行政規則如不予適用，即有可能構成不適用法規。

3. 結論：

於專利民事侵權案件之確定判決中，法院如消極不適用智慧財產局所發布之「專利審查基準」，應構成民事訴訟法第496條第1項第1款所稱之「適用法規顯有錯誤」。