103年9月號 道 法 法 訊 (269)	DEEP & FAR
混淆誤認因素分析：認知更新* (2) Jerre B. Swann**原著		林明燕 執行經理 ．東海大學法律系
I. 序 就消費者心理過程而言，在實際每一案例所分析之四主要市場因素為： 甲、 商標近似； 乙、 產品類似； 丙、 較早商標強度；及 丁、 各別商品或服務之市場鄰近。(註一) 不公平競爭法整編（回應法院）警告：該等因素非「機械公式（mechanistic formula）」、非於每一案例均適用，及根據特定案件事實而變化其相對重要性 (註二)。然而，法院典型地透過所有可變因素機械地運作，而贏家多半乃累積最多因素，且關節點常被認定為不利具舉證責任之一方 (註三)。 每一因素在別處均已單獨及詳盡地被分析，而回顧或概述關於任何可變因素之案例法或文獻則非作者目的。既然商標公會對於Polaroid案及其結果已經歷五十年，則至少將主要因素分等級係適當的，且更具體地，將其與混淆誤認如何發生相聯起來。是時候來瞭解可變因素在消費者心中及在市場上如何運作/發酵，以引起或排除混淆誤認可能性。 II. 混淆誤認之認知基礎 高知名度品牌 (註四) 存在記憶中有如資訊集：如架構 (a) 與其中心來源識別（聲譽）節點；(b) 密切地連結有關其被使用之產品或服務；及(c)亦連結至藉由廣告、口碑或經驗而被植入架構之 (常為多數)其他協會 (註五)。 註一：多數彙編/編譯中，其餘因素為： 5. 消費者世故程度； 6. 任何一方將彌補因商品間不同之認知可能性； 7. 較晚使用者之意圖；及 8. 實際混淆誤認證據（調查證據係典型代表）。 註二：不公平競爭整編（第三次）第21條註釋a。 註三：參例如第一巡迴法院對地方法院Chrysler Corp. v. Silva案判決之分析（以後討論）。但應當注意的是作者擔任Chrysler之上訴律師。 註四：此處所用「高知名度品牌」（參Phyllis J. Welter, Trademark Surveys§24.03[1][c](1998)），係指相對於「固有識別性」之「市場上之後天識別性」（24 Hour Fitness v. 24/7 Tribeca Fitness, 447 F. Supp. 2d 266, 271 (S.D.N.Y. 2006)）；及相對於概念上強度之商業上者（GoTo.com v. Walt Disney Co., 202 F.3d 1199, 1207 (2000第九法院)）。如下所示，取決於市場條件，在商業上及概念上強度相關於混淆誤認可能性評估會變化。 註五：參Jacob Jacoby之商標法心理基礎（The Psychological Foundations of Trademark Law）：第二層意義、通用論、聲譽、混淆誤認及淡化。關於Nike輯或品牌架構討論及描述，參J. Paul Peter and Jerry C. Olson之消費者行為及市場戰略 (Consumer Behavior & Market Strategy)。