103年 6月號 道 法 法 訊 (266)

DEEP & FAR

 

 

 
勞動法Q & A

 

蔡律灋 律師

•臺灣大學法律學系

•臺灣大學法律學研究所

 

 
 

三、               本公司日前有位員工離職，我們對外招募新人，對方已口頭承諾有就任意願，本公司隨即寄發一份任用與報到通知書給這位新人，後來原本欲離職的員工被主管慰留下來不離職了，造成我們找到的新人因沒有職位可安置，所以想要取消對方來報到，不知道這樣做，會有什麼問題？

1. 因為勞動契約之成立不以訂立書面為必要，口頭或書面為之均可，對方既已口頭承諾有就任意願，而 貴公司並已寄發任用與報到通知書給對方，其中並載明詳細勞動條件，包括職稱、職等職級及月薪等，應認為雙方已成立勞動契約。

2. 此外，嚴格來說，雖然  貴公司是通知對方6/16來報到，勞動契約似乎尚未成立，但從該任用與報到通知書之內容來看，  貴公司既然已表明同意任用對方，並已載明勞動條件，勞動契約應已「成立」(於對方收到通知書時成立)，只是尚未「生效」(6/16生效)，此係屬於附期限之契約。因此，  貴公司即應受到勞基法之拘束。又  貴公司在該任用與報到通知書中雖有載明對方要在一週內告知是否到職，但這比較像是賦予對方選擇的權利，即對方可以選擇解除契約，而非賦予貴公司解除契約的權利，或勞動契約尚未成立。

3. 因為對方尚未實際到職，  貴公司事實上無法依勞基法第11條第5款之規定預告終止勞動契約，因此  貴公司如單方面通知對方不予錄用，將違反勞基法第11條之規定(為強行規定)，而不生終止契約之效力。此時對方可向  貴公司主張因不生終止契約之效力，其仍可繼續至  貴公司任職，而此時即無發給資遣費之問題。惟對方如同意終止契約，因依現行勞基法之規定，在試用期間終止勞動契約，仍應依勞基法第17條之規定發給資遣費，故  貴公司仍應依法發給對方資遣費。

4. 惟上述見解係依據勞動部86年9月3日台(86)勞資2字第035588號函之內容來解釋，其與法院現行實務見解仍有所歧異。現行部分實務見解認為，雇主於試用期間終止與勞工間之勞動契約，係行使所保留之解雇權，而非依勞基法第11條之規定終止契約，因此即毋庸履行預告終止契約及發給資遣費之義務，而雇主未預告終止契約即解雇試用勞工，該勞工亦不得向雇主請求預告工資，如臺灣台中地方法院95年度勞簡上字第28號民事判決、臺灣高等法院九十年度勞上字第9號民事判決等。