103年3月號 道 法 法 訊 (263)

DEEP & FAR

 

 

 
 

漫談現實生活中應有的法感（一二二）

 

洪順玉 律師

．高雄應用科技大學電機學士

．東吳大學法律學學士

．輔仁大學法律學碩士

．律師高考及格

 

 
 

刑罰裁量固然是法官所為之刑罰認定作為，其依循的標準，雖是以法定刑作為裁量的依據，但法定刑的存在形式，通常是具有一定可資選擇的種類，且各種不同種類的刑罰手段，亦多具有一定的範圍，如何從種類與範圍之中，選擇出一個適當的法律效果，然其並非任意性之抉擇，法官為刑罰裁量時仍需受到制約，亦即，必須有指導之原則存在。基本上，在刑罰裁量的法理中，作為裁量的指導性原則者，不外三個：即罪責、刑罰的目的構想及重複引用禁止。

首先，罪責原則（Schuldprinzip）本係源自罪刑法定原則，而為刑法支配性的指導原則，其作為刑罰認定的基石，亦即「無罪責即無刑罰（nulla poena sine culpa）」之謂。惟罪責的概念，本屬於多面性的概念，在刑法中所談的罪責原則，通常是指對於可罰性與刑罰發生的節制而言，但這樣的罪責任概念，似乎有所侷限性，蓋從罪責概念的層次來觀察，可以將罪責概念區分為三種不同層次的概念：

第一即罪責理念，所謂「罪責理念（Schuldidee）」者，係指國家發動刑罰權而為刑事制裁時，必須以罪責的存在作為正當性之基礎，倘若沒有罪責之存在，所有刑事制裁的手段，都無法得到正當性之支撐，在這樣的形象下，國家欲對於一定犯罪行為為制裁時，必須先存在有罪責為前提。是以在這樣的理念形象思維下，乃有所謂罪責刑法（Schuldstrafrecht），故而，罪責理念及屬於憲法指導性的概念，一般所稱「nuula poena sine culpa」所指者，即是指罪責理念而言。故而，罪責理念又可視為憲法上的罪責概念。

第二乃刑罰罪責，在罪責理念的指導下，以刑法的法律規範，作為認定行為可罰性，以及確認刑事制裁責任的罪責概念者，乃屬於刑罰形成的罪責概念。而在刑罰形成的前提，包括有不法可罰關係的認定，其認定關係透過法定的方式實現，故刑罰罪責的概念，乃是刑法專屬性的罪責概念，此一概念下，會形成刑罰罪責的基礎者，乃在於刑法所設定的基礎對象，亦即是以行為作為形成刑罰罪責的基礎，故在刑法的罪責概念下，所形成的罪責，乃是「行為罪責（Tatschuld）」，而非行為人罪責（Täterschuld），更不是素行或人格罪責（Lebensführungs- od. Charakterschuld）。在此一罪責概念下，刑罰法律效果的發生，必須是從可罰性的罪責而來，亦即行為不但須成就不法，也必須滿足刑事責任存在的前提，方有刑罰法律效果存在的可能，例如刑法第十六條之規定，因不可避免性之禁止錯誤，而排除刑事責任，或是第十八條第一項、或第十九條第一項因欠缺責任能力，而無法形成刑罰責任，故而屬於不可罰的情況。下一期接續第三點即裁量罪責。