101年7月號 道 法 法 訊 (243)		DEEP & FAR
吾人需要如此之法院乎？（二）	蔡清福　律師 ·　交大航技系輪機組畢業 ·　輪機高考及格 ·　輪機甲種特考及格 ·　台大法律系畢業 ·　律師高考及格 ·　東吳法碩甲組碩士 ·　創立道法法律事務所
因我民事訴訟法第104條第1項第3款前段所定之明文係「訴訟終結後，供擔保人證明已定20日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使」，條文並無明文乙公司之行使權利行為須向法院為之，然甲公司引最高法院80年台抗字第413號判例如下之判決文「原法院以：民事訴訟法第一百零四條第一項第二款（舊）所謂「受擔保利益人行使權利」云者，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言。本件再抗告人於相對人催告其行使權利以後，固以存證信函催告相對人，向其賠償損害，揆之上開說明，尚難謂已合法行使權利；又依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定，供擔保人於訴訟終結後，即得催告受擔保利益人行使權利，並未規定須於撤銷假扣押裁定，並撤回假扣押之執行後方得為之。是再抗告人以伊已依催告方法行使權利，且相對人尚未聲請撤銷假扣押裁定，並撤回假扣押之執行，即不得聲請反（返）還擔保金云云為辯，尚無可取」，而主張提存法院應予照准，並為其所是認，而由其裁定應予返還，並於裁定中，提示乙公司如有不服，得聲明異議。詳言之，吾人分析法院就此意見或法理之看法如下： 一、 所謂「受擔保利益人行使權利」，係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言； 二、 行使權利人固以存證信函催索賠償損害，尚難謂已合法行使權利；（雖本號判例尚有已有撤銷假扣押裁定，或撤回假扣押執行之枝節，然與吾人目標所在之意見或法理無涉，於此不予置論） 三、 詳言之，前兩項意見事實上僅係正反面就同一意見之鋪陳，故最高法院如此決定，吾人難以窺見其背後真有何種法理，或僅係司法或權力之恣意或傲慢而已？ 四、 吾人思前想後，謹為最高法院或擔保債務人提出辯解或論述及其反對論述如次： １、有無行使權利，如當事人間已無爭執，如彼此發存證信函或律師函，且彼此對相互請求均已知悉，為何尚不算數（行使權利）？ ２、當然，法院可基於紛爭解決之究竟性，而苦口婆心考量：行使之意（發律師函或存證信函）畢竟與「真正」行使（向法院為行為）不同。為確保權利人利益，自應以後者為準繩。然前者固與後者字意或字面不同，吾人卻不可謂前者必與後者無涉。當前者乃後者前置行為之情節，已有無可搖撼之佐證時，法院如固執兩者炯然有判之見，豈非冥頑不靈？ ３、有無行使權利，須有確實證明或信徵。而欲如此確信，唯公權力機關賴之。然公權力機關比比皆是，例如警察分局或鄉鎮區公所莫不皆可扮演之，為何必循法院？民國八十年代，應無法院業務不景氣之情事，故法院當不致為自身業務考量而如此解讀，然根本原因為何，是否該個說法，以明並非出自一己恣意？ ４、如已尋得理由，而可認定涉此事項之公權力機關以法院為最適當，則最高法院遂解為「係指向法院起訴或為與起訴相同效果之訴訟行為（如聲請調解或聲請發支付命令）而言」。唯此說固有其見地，然在民主時代，或私契約合意自治時代，最高法院此種見解，豈非忒過封建？人民無須如此之保姆，法院何須自命或緊咬此一角色而不放？ ５、本於前述根深蒂固之見解或誤解，法院乃認為「以存證信函…（請求）賠償損害」，「尚難謂已合法行使權利」。封建即將破毀之時代，民法立法者於時效中斷之發生，既未限於向法院為行為，緣何民國八十年代法院之「進步」思想反而落後封建時代之立法者，竟反向要求必由與法院之互動行為，以實證明之責？ ６、因吾人難以自法院判決理由尋得其如此判決之終極根據，似亦難自前述瞎猜理由論斷究竟，吾人乃勉力察觀該判例之其餘如次文字「又依民事訴訟法第一百零四條第一項第二款規定，供擔保人於訴訟終結後，即得催告受擔保利益人行使權利，並未規定須於撤銷假扣押裁定，並撤回假扣押之執行後方得為之」，試尋蹤跡。自此一理由，吾人似可推知如次： A. 依法院謹慎或死板之邏輯、作風與傳統，既已聲請假扣押，自應先聲請撤銷假扣押及撤回假扣押執行，始得取回擔保物。為何於此處，法院不再持僵化立場？ B. 為何此處法院以法無規定，而為擔保人有利之解釋？為何於同一條文之他文句（第1∼5段），法院不以法無規定，而為擔保利益人有利之解釋？ C. 難不成法院認為向法院提告者必有冤屈，被告者一定有罪過，否則為何被告？如不如此解釋，如何詮釋法院立場？如竟如此，法院豈非落後、封建與不解時代潮流之象徵？法院竟不知自己已成商業競爭者之玩物或工具而已？ D. 如法院自知為玩物或工具，而樂於擔任此種角色，嗚呼！哀哉！