漫談現實生活中應有的法感

100年4 月號道法法訊 (228)		DEEP & FAR
漫談現實生活中應有的法感（八十七）	洪順玉律師．高雄大學電機學士．東吳大學法律學學士．輔仁大學法律學碩士．律師高考及格

上一期談到新刑律草案之編成，在日藉法學博士岡田協同下起草的新刑律，其根本精神是採用西方現代刑事法學的學理，採用了西方「罪刑法定」的原則，表現新的法學思想和新的刑法體系。但修訂法律館所進呈的刑律草案與民刑訴訟法，卻激起一大風潮。各方的爭議，以綱常如何維護，服制圖之存廢，男女有別或平等，尊卑之等差與長幼之序應否維護，乃至應否設置檢警，律師辯護制等為主要爭論重點。但其爭論焦點乃在個人主義與家族主義的爭執與衝擊。刑律草案引起了無法與近代思想相容的傳統、保守立場的反對意見與批判，反對者多於贊成者。當時朝野的守舊者，將法理與禮教觀念混為一談，對此草案多表不滿，引發法理派和禮教派激烈的論爭。禮教派以張之洞、勞乃宣等為代表；法理派以沈家本、楊度等為代表。軍機大臣兼長學部的張之洞，指斥「草案」無姦通婦女的治罪條文為蔑視禮教而大加抨擊，對沈家本草案中最具特色的地方，全加反對。反對最力的是江蘇提學使勞乃宣，他從守舊派的立場，對「修正刑律草案」加以無情的痛批。勞氏指其「於父子之倫，長幼之序、男女之別有所妨」，以為對於犯大義名分之罪、對養親之犯罪、親屬相姦、相盜、毆打、子孫之故殺，違反祖先禮教的規定。各省疆吏亦多支持此說，而排斥草案，咸認其不能維持中國禮教的規定。沈家本等雖一一加以反駁，但無法說服禮教派的論調。清廷遂於宣統元年（1908年）1月，諭令沈家本，會同法部斟酌修改删訂該草案並指示其修律不能違背綱常禮教：「惟是刑法之源，本乎禮教，中外各國，禮教不同，故刑法亦因之而異，中國素重綱常，故於干犯名義之條，立法特為嚴重，良以三綱五品，闡自唐虞，聖帝明王，競競保守，實為數千年相傳之國粹，立國之大本。今寰海大通，國際每多交涉，固不宜墨守故常，致通變宜民之意。但祇可採彼長所，凡我舊律義關倫常諸條，不可率行變革，庶以維天理民彝於不敝。該大臣務本此意，以為修改宗旨，是為至要。」