99年02月號 道 法 法 訊 (214)		DEEP & FAR
漫談現實生活中應有的法感（七十四）	洪順玉 律師 ．高雄大學電機學士 ．東吳大學法律學學士 ．輔仁大學法律學碩士 ．律師高考及格
前期談到大法官會議第662號解釋：「中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力。」換句話說，在裁判確定前，犯了數罪，各該罪皆獲宣告得易科罰金，但合併起來，法官定應執行刑，超過六個月，原刑法第四十一條第二項規定，這樣就不可再易科罰金了，變成該被告一定要進監獄去服刑了，司法院大法官們認為這樣的法律（刑法第四十一條第二項）是違反憲法，所以宣告刑法第四十一條第二項立即失效。 先以一例為介：甲於98年1月8日犯一A竊盜罪、同年1月15日、2月23日又各犯B、C竊盜罪遭查獲移送法辦，A罪被法院宣告有期徒刑4月，得易科罰金，其後於A罪確定前，B、C竊盜罪亦各被法院宣告有期徒刑5月及6月，亦均得易科罰金，於是法院定甲應執行刑1年。此時甲現行刑法第四十一條第二項規定，即需入監獄服刑，若依大法官會議第662號解釋意旨，則甲無需入監獄服刑，全都得易科罰金。依一般社會大眾之直覺，何者有理？先看下列的分析： 1、現行刑法第四十一條第二項之立法理由，認數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑逾有期徒刑六個月時，如仍准易科罰金，恐有鼓勵犯罪之嫌。 2、易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。 3、對於因併合處罰所定執行刑逾六個月之情形，刑法第四十一條關於易科罰金以六個月以下有期徒刑為限之規定部分，與憲法第二十三條規定未盡相符，業經釋字第三六六號解釋在案。 以上三點即是正反兩方之理由，大法官會議第662號解釋的主要理由我們下期接續。